「案情回顧」

　　2009年8月，甲公司對中層干部施行公開競聘上崗。公司財務經理陳某距退休只差兩年。經綜合考慮，他選擇與單位協商解除勞動合同，不再參與競聘。2010年3月，雙方簽訂了《協商解除勞動合同協議》，公司按照協議約定支付了經濟補償。2011年1月，陳某以公司競聘上崗不合法、選擇協商解除勞動合同非本人真實意愿為由，提起勞動仲裁，要求甲公司支付違法解除的賠償金。

　　勞動仲裁委認為，雙方屬協商解除勞動合同，在《協商解除勞動合同協議》簽訂過程中，陳某已充分參與并多次提出了修改意見，已體現出了陳某協商解除的意愿及對自身合法權益的保護，且無證據證明用人單位存在誤導、欺詐或脅迫等情形。因此，對陳某的仲裁請求不予支持。陳某不服，起訴到法院。一審法院同樣以上述理由駁回了陳某的訴訟請求。陳某提起二審，法院維持原判。

　　「案情評析」

　　本案的焦點在于雙方簽訂的《協商解除勞動合同協議》是否合法有效。對于這個問題，可以從兩個方面加以分析：第一，競聘上崗的合法性與協商解除勞動合同協議不存在邏輯關系。陳某在申請仲裁之前，從未對競聘上崗的過程和結果提出異議，而是自愿選擇協商解除，并通過協商簽訂了《協商解除勞動合同協議》。所以，陳某不能再以競聘上崗存在的問題來證明協商解除勞動合同系違法行為。

　　“競聘上崗”和“協商解除”的法律性質不同。“競聘上崗”屬于勞動合同變更，而“協商解除”則屬于勞動關系的解除。如果陳某對該公司提出的競聘上崗存有異議，完全可在接到公司競聘上崗通知時提出異議，或對“競聘上崗”一事申請仲裁，要求復崗或繼續履行勞動合同。但是，陳某當時并未提出任何異議，也從未要求恢復崗位或繼續履行勞動合同，而是自愿選擇協商解除勞動合同。在雙方簽訂《協商解除勞動合同協議》并已履行完畢之后，卻主張在前一個階段的競聘上崗程序和內容不合法，用于證明勞動合同違法解除。故，陳某的主張不應得到支持。

　　第二，合法有效的“協商解除”不可撤銷。從雙方協商的過程來看，雙方都充分參與了協商，并接受了《協商解除勞動合同協議》中的所有條款。從協商的內容來看，雙方主要圍繞經濟補償等費用的數額進行協商，對于協商解除勞動合同均不存在異議。從協商的形式來看，陳某表達意見的渠道是暢通、公開的，并不存在被該企業“欺詐、脅迫”一說。從協商的結果來看，雙方簽訂了書面解除協議，公司也按照協議支付了經濟補償。因此，陳某要求確認解除違法及要求支付賠償金，很難得到裁判部門的支持。

　　「風險提示」

　　實踐中，不少用人單位會采取“競聘上崗”的方式在公司內部選拔人才，在增加企業內部活力的同時也為員工提供了快速晉升的綠色通道。但是，不少企業對“競聘上崗”的認識存在很大誤區。筆者結合本案以及實踐中競聘上崗需要注意的事項進行分析，以方便用人單位防范和規避法律風險。

　　●“競聘上崗”不能一家說了算

　　競聘上崗實際上是協商變更勞動合同的一種特殊形式，只不過一般的合同變更是用人單位與勞動者進行一對一的協商，而競聘上崗是通過公開競聘的形式同時進行多人“協商”。根據《勞動合同法》的相關規定，勞動合同變更應經過用人單位與勞動者雙方協商且采用書面方式進行，如果勞動者參與競聘崗位成功，意味著雙方就崗位變更達成一致;如果勞動者沒有競聘成功，則意味著雙方協商未達成一致，需繼續協商，直至達成一致意見。否則，應視為協商未果，勞動者應回原崗位繼續工作。

　　因此，競聘上崗并非用人單位一家說了算，必須注意體現勞動者自愿的原則，不得強制實施，否則企業可能面臨較大的法律風險。

　　●“競聘規則”需合理合法

　　用人單位如果希望通過競聘上崗的方式，既要達到“能者上，平者讓，庸者下”選拔人才的目的，又要使競聘上崗的流程、操作完全合理合法以減少爭議，則需要對競聘上崗制定一整套的合理合法的“游戲規則”。

　　在“游戲規則”中，用人單位對競聘上崗的流程、員工的去向、競聘落選員工的安置等步驟都要提前做出詳細的規劃。比如，就競聘上崗員工的流向，應予以明確規定：對競聘上崗的員工，雙方應及時簽訂新的勞動合同，約定新的工作崗位與薪酬;對競聘落選的員工也應有具體和明確的規定，包括但不限于可安排在同級別的其他工作崗位，或者安排在稍低級別的工作崗位但薪酬待遇與競聘前保持不變，或者雙方可協商解除勞動關系，等等。

　　在此情形下，用人單位應通過公開形式讓員工事前知曉競聘上崗的實施辦法。如員工仍愿意參加競聘，則相關文件就對其具有約束力，勞動者必須遵守競聘規則。如用人單位未制定相應規則，或沒有讓勞動者事前簽署，勞動者可能在落聘后提出法律訴請，將影響“競聘上崗”的合法性，從而給企業帶來較大法律風險。

　　筆者在實踐中就曾遇到一個案例：某公司出臺相關的競聘上崗規則后，沒有讓員工簽字確認，而是直接將參加競聘人員全體“就地免職”，然后統一進行競聘。部分被“就地免職”的員工沒有競聘成功，要求按照“就地免職”前的勞動合同的約定繼續履行。該公司由于沒有聘請專業律師進行指導，又沒有將競聘上崗等一整套資料讓員工進行書面確認，致使該公司陷入十分被動的局面。

　　●協商解除――競聘上崗的不二法寶

　　對于處理勞動者在離職過程中產生的糾紛而言，協商解除勞動合同是降低法律風險的方式之一。在競聘上崗勞動關系的處理中，用人單位也完全可以充分利用協商解除這一途徑。具體而言，對不參與競聘上崗的員工或者落選員工，雙方可協商解除勞動關系，從而達到降低法律風險的目的。

　　當然，從形式上看，協商解除勞動合同形式多樣，既可以簽訂正式的解除協議，也可以僅在離職申請表或領取經濟補償的收據上表明協商解除的意愿。但無論采用何種方式，用人單位都必須保存好證明解除系雙方自愿行為的證據，當然最好也能保管好雙方協商過程的證明材料，包括書面材料、電子郵件、短信和錄音錄像等，避免勞動者事后反悔卻又舉證不能。

　　綜上，用人單位實行競聘上崗之前，必須進行系統的策劃，包括提前制定相關競聘辦法并依法送達給競聘參與者，提前起草讓其簽署的相關法律文件等。競聘上崗不是由用人單位一方說了算，而是需要進行系統的策劃并遵循法定的程序，只有這樣，才能真正達到競聘上崗的目的。